有鑑於近年來醫療廣告之型態、內容日趨商業化 且違規與糾紛不斷 專傢傳真－評衛福部對限製醫療廣告的不當處理-從憲法的角度來看 - 趣味新聞網

發表日期 2016-10-14T04:10:02+08:00

    有鑑於近年來醫療廣告之型態、內容日趨商業化，且違規與糾紛不斷，104年各縣市衛生局查核結果，監看醫療廣告件數計5,819件，其中違規裁處及輔導案件計385件，裁處罰鍰共計2,197萬元。衛福部為加強醫療廣告管理、保障民眾健康，在今年9/30依醫療法第86條第7款醫療廣告不得以「其他不正當方式為宣傳」之規定，正式發布新增3項不得為之的「不正當方式」態樣，包括刊播手術及治療前後比較影像、刊播藝人影像等促銷行為之醫療廣告，違者依醫療法處罰。當日藝人餘天在錄影時得知此一消息，當場發飆，滿腔怒火砲轟衛福部「不知人間疾苦」，並認為衛福部的工作是要把關，而不是把錯都推給後端的藝人頭上，放話會帶藝人上街抗議。其他藝人或業者亦多群起反對。

    大概看情形不對，衛福部又錶示隻限醫師纔能代言醫療廣告、最後又打破單一職業限製，規定所有人不得代言，除非自身有使用經驗纔能分享。媒體批評說衛福部的想法從「誰不可以」轉變成「誰纔可以」，似乎故意拋齣風嚮球，再隨著輿論的風嚮擺動。我們覺得衛福部對於法令的處理好像有點離譜。

    首先，對於商業廣告，大法官曾經在85年11月作過釋字第414號解釋。「藥物廣告係為獲得財産而從事之經濟活動，涉及財産權之保障，並具商業上意見錶達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。」理由認為「藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財産而從事之經濟活動，並具商業上意見錶達之性質，應受憲法第15條及第11條之保障。言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括商業言論在內等，並依其性質而有不同之保護範疇及限製之準則。其中非關公意形成、真理發現或信仰錶達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。」

    醫療廣告亦應同樣適用此一解釋。就紛紛擾擾的這次事件來說，醫療廣告較諸一般的言論，要受到比較嚴格的規範，毫無疑問。但要如何適法的規範又是另外一迴事。

    醫療法第86條規定「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假藉他人名義為宣傳。二、利用齣售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯閤或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」第122條「本法施行細則，由中央主管機關定之。」衛福部作為醫療法的主管機關(註：現行醫療法第11條規定，本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署。但行政院衛生署升格為衛福部瞭，法律卻自103年迄今竟仍未修改)，當然得依其職權，有權製定或修正醫療法施行細則(中央法規標準第3條、第20條等)。

    由於醫療法第86條第7款規定的「以其他不正當方式為宣傳」，是不確定的法律概念，需要有很多的解釋，所以衛福部根據醫療廣告的實務狀況，對於條文適用的範圍，加以列舉齣來，是法律所允許的。但像這次最初僅針對藝人限製代言醫療廣告，放過名嘴、網路紅人等其他人的宣告，則是可能違反比例原則或超齣法律的授權，是有違憲的可能性。雖然衛福部醫事司司長石崇良錶示，坊間不少醫療院所、醫美診所，都會找藝人代言，但不少藝人天生麗質，不見得是因為做瞭醫學美容纔變美，如代言廣告恐有誤導疑慮雲雲，但代言醫療廣告由其他行業的人來執行，難道不會有同樣的誤導疑慮嗎？這種以職業為標準來限製代言醫療廣告，顯然說不通的。現在改以自身有使用經驗者為醫療廣告代言人，應該是比較正確的做法，不過，我們還是要提醒主事者，訂定或修正法令時，亦不妨先依行政程序法的規定舉行聽證會，以利於法令之被遵守。

    最後，要說明的是，公平交易委員會雖然有「對於薦證廣告之規範說明」，但有關醫療廣告還是要歸由衛福部依醫療法處理。

    (工商時報)

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