93年高考法製民事訴訟法與刑事訴訟法 - 趣味新聞網

發表日期 2005-01-06T17:17:11+08:00

     93年高考法製民事訴訟法與刑事訴訟法


一、試論公務員拒絕證言之要件及其判斷之主體？(25分)


答：
觀之我國民事訴訟法第三百零六條及刑事訴訟法第一百七十九條之規定可知，以公務員或曾為公務員之人為證人時，法院如認訊問事項，涉及公務員職務上應守秘密之事項，應於訊問前徵詢該監督長官就訊問事項是否同意訊問，此乃慮及證人之陳述，如有妨害國傢利益之慮時，即應得該監督長官之同意；然如該訊問事項無害於國傢之利益，則該監督長官自應予以同意。監督長官如不同意，則應釋明訊問事項有妨害國傢利益之事實，否則不得拒絕同意。蓋為了發現真實的目的，一般國民原則上皆負有齣庭作證之義務，但法律不能強人所難，發現真實亦非訴訟之唯一目的，因此，發現真實必須與其他價值相互權衡，拒絕證言之製度正是基於這種權衡而來的産物。據此，在某些特定的情況下，為了維護某些特定價值，法律特彆規定免除其作證之義務，然而公務員行使拒絕證言之權利，既以「因其證言妨害國傢利益時」始能允許監督機關不予同意，然而有無妨害國傢利益，其標準應由何人認定？由於擁有資訊的一方，在於有權允許之國傢公務員，因此，似乎也因此擁有認定的權限。果真如此，則可能産生「利益衝突」！尤其是涉及國傢法益的貪瀆、賄賂等情事，有權允許之公務員往往即為潛在的被追訴者，因此就立法政策而言，似應創設法院之代替權限，亦即法院認為監督機關不當拒絕允許時，必要時得自行以法院命令代替公務允許，以便強製作證之公務員盡其陳述義務，如此方為閤理。



二、房屋所有人甲，將房屋齣租與乙，嗣因乙兩個月以上未付房租，甲對乙終止租賃契約，並訴請以返還房屋。該訴訟係屬後，乙將房屋轉租於丙，訴訟結果，甲獲得勝訴判決。甲主張基於終止租賃契約或基於所有權請求返還房屋，所獲之確定判決對丙的效力是否不同？(25分)



答：
甲對乙終止租賃契約，並訴請以返還房屋，於訴訟係屬後，乙將房屋轉租於丙，此時依民事訴訟法第二百五十四條之規定觀之，訴訟係屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。蓋以原告起訴後，為訴訟標的之法律關係，除經保全程序外，於法尚無不許移轉的效力，此時如因實體法上的權利義務移轉，影響已在訴訟係屬中當事人實施訴訟之權能，自有礙訴訟程序之安定性，因此，産生當事人恆定之原則，即於訴訟係屬中，實體上的權利義務雖移轉，仍對當事人繼續進行訴訟，不生當事人不適格之問題。此外，依民事訴訟法第四百零一條第一項規定觀之，確定判決之效力，及於訴訟係屬後為當事人之繼受人者，此即以法律規定，擴張既判力之主觀範圍，使其能與當事人恆定原則相配閤，閤先敘明。因此，乙在訴訟係屬後，將房屋轉租與丙，丙所繼受者為訴訟標的物，而非訴訟標的之法律關係，此時甲主張基於終止租賃契約或基於所有權請求返還房屋所獲之確定判決，對丙的效力為何，應作如下不同之分析：依據實務見解(六十一年台再字一八六號判例)觀之，若訴訟標的之法律關係為對世權(物權)者，則屬當事人之移轉；若為對人權(債權)者，則與當事人恆定無涉。是以，甲如主張基於終止租賃契約請求返還房屋所獲之確定判決，其起訴請求的依據為租賃關係，此為對人權(即債權關係)，此時丙非民事訴訟法第四百零一條既判力效力所及之人；反之，甲如主張基於所有權請求返還房屋所獲之確定判決，其起訴請求的依據為所有權，此為對世權(即物權關係)，此時丙即應為民事訴訟法第四百零一條既判力效力所及之人。



三、甲乙結婚後，乙續與老情人丙約會通姦，被甲捉姦在床，試迴答下列問題:(25分)
(一)甲並不原諒乙之犯行，甲可否自訴丙犯相姦罪嫌？
(二)甲事後原諒乙之犯行，甲可否自訴丙犯相姦罪嫌？



答：
(一)甲並不原諒乙之犯行，甲可否自訴丙犯相姦罪嫌?
乙為有配偶之人而於婚姻期間中與丙通姦，構成刑法第二三九條之通姦罪，相姦人丙亦同，而此依刑法第二四五條係告訴乃論之罪，閤先敘明。甲為乙之配偶，依刑事訴訟法第二三四條第二項與第三二一條，甲僅能對乙提齣告訴，而不得提起自訴。至於甲自訴丙相姦罪部分，雖然自訴程序依三四三條並未準用第二三九條告訴不可分之原則，但嚮來的實務見解鹹認自訴的限製同於告訴的限製，亦即既然甲無法對配偶提自訴，依告訴不可分原則便不得對丙提自訴。例如二九上字第二三三三號判例即稱：「告訴乃論罪依刑事訴訟法第二百十八條(按，即第二三九條)規定，對於共犯中之一人告訴，其效力及於其他共犯，故共同被告之一人為被害人之配偶時，被害人既不得對之提起自訴，則依告訴不可分之原則，對於其他被告亦即不得自訴」(類似見解尚有二九非字第一五號判例)若依此見解，則甲不論有無原諒乙，均不得對共犯丙提起自訴。如此結論，極不閤理，自不待言。
法官釋字五六九號解釋則改變了上述的情況，其認為：「刑事訴訟法第三百二十一條規定，對於配偶不得提起自訴，係為防止配偶間因自訴而對簿公堂，緻影響夫妻和睦及傢庭和諧，乃為維護人倫關係所為之閤理限製，尚未逾越立法機關自由形成之範圍；且人民依刑事訴訟法相關規定，並非不得對其配偶提齣告訴，其憲法所保障之訴訟權並未受到侵害，與憲法第十六條及第二十三條之意旨尚無牴觸。本院院字第三六四號及院字第一八四四號解釋相關部分，使人民對於與其配偶共犯告訴乃論罪之人亦不得提起自訴，並非為維持傢庭和諧及人倫關係所必要，有違憲法保障人民訴訟權之意旨，應予變更；最高法院二十九年上字第二三三三號判例前段及二十九年非字第一五號判例，對人民之自訴權增加法律所無之限製，應不再援用。」因此，縱使甲依刑訴第三二一條不得對配偶乙提自訴，甲仍得對丙提自訴，亦即自訴在主觀上是可分的，而非適用告訴在主觀上不可分之性質。

(二)甲事後原諒乙之犯行，甲可否自訴丙犯相姦罪嫌？
若甲事後原諒乙，是否會得齣不同結論，不無疑問。蓋依刑法第二四五條第二項，配偶事後宥恕者，不得告訴，甲既因刑法第二四五條規定，對乙不得告訴，對共犯丙亦不得告訴(院二二六一)，因此依刑事訴訟法第三二二條規定，即不得對丙提自訴。申言之，釋字五六九號解釋僅處理了第三二一條，所以其使「甲得對丙提自訴」的依據，乃是認為對此做齣限製「並非為維持傢庭和諧及人倫關係所必要，有違憲法保障人民訴訟權之意旨」，如此的論理便無法解釋由於第三二二條産生的自訴限製情形。管見以為，既然自訴之本質應該是主觀上可分的，此時仍應允許甲自訴丙，始稱允當。


參考資料
◎林鈺雄，《刑事訴訟法》三版下冊，2003年9月，P.143~145。



四、被告之辯護人甲律師於準備程序進行中，抗辯起訴書證據清單所列證人乙之警詢筆錄為傳聞證據，並無證據能力，檢察官則聲請傳喚製作該警詢筆錄之刑警丙，以證明該筆錄具有可信之特彆情形，試問：受命法官應如何處理此有關證據能力之意見？(25分)



答：
甲律師於準備程序中抗辯有關警詢筆錄之證據能力問題，依刑事訴訟法第二七三條法院得於第一次審判期日前之準備程序階段，處理「⋯有關證據能力之意見。」同條第二項則規定，「法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。」易言之，九十二年修法後，法院於準備程序對證據能力的認定，産生拘束效力。此處所謂的法院，若是於行閤議審判之案件，往往即為受命法官，而在準備程序事項之範圍內，受命法官原則上有與審判長相同之權限(刑訴法二七九條第二項參照)。
甲以傳聞證據為由進行抗辯，乃是為了避免發生刑訴法第二八八條第二項「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」的法律效果。受命法官於其權限範圍內，自應為一定之處理。檢察官傳喚製作警詢筆錄之刑警丙，乃是以丙為證人，希望能夠在證明符閤「可信性」的條件下，使該警詢筆錄成為刑訴法第一五九之三傳聞法則的例外情形，從而於審判期日得做為證據使用。此時受命法官對於證人丙的處理，依據刑訴法第一七一條，受命法官對證人的訊問應準用第一六四條至第一七○之規定，即有關對證人詰問的規則。換言之，此時似應進行交互詰問以確定該警詢筆錄「可信性」之有無。惟對於該筆錄證據能力之有無，受命法官並不得自行判斷，仍須由閤議庭加以判斷始可，此觀本法第二七九條第一項規定：「行閤議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」可知受命法官雖得處理第二七三條第一項有關證據能力之意見，卻未被賦予同條第二項「認定有無證據能力」之權限。
而學者嚮來即批評我國實務有以調查庭取代審判庭，導緻審判期日空洞化的問題，在修法後，卻賦予了準備程序一定的失權效果，反而讓準備程序的重要性加強，此已不無疑問。另一方麵，依現行條文受命法官為了處理證據能力的問題，尚須進行訊問，而此訊問竟是準用交互詰問的規則，雖然可以保障訴訟的權利，但很明顯將拖延整個準備程序的時程，審判期日空洞化的問題恐怕仍未解決。


參考資料
◎林鈺雄，《刑事訴訟法》三版下冊，2003年9月，P.178~180。

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