▲法律雖無明文規範最高法院下級審裁判的旁論存在，基於法官獨立審判精神，裁判主文、主要理由相關聯而可以相輔相成者，亦構成判決理由內涵。（圖／視覺中國CFP）
最高法院刑事大法庭於2022年4月27日針對纍犯加重量刑事項的舉證責任作成110年度台上大字第5660號裁定，裁定主文指齣：「被告構成纍犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指齣證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以纍犯及是否加重其刑之裁判基礎。」不料卻引爆基層檢察官組成的「劍青檢改」與最高法院間的戰火。
雙方激烈交鋒的關鍵在於裁定理由欄，就所謂「具體指齣證明方法」，要求檢方提齣與被告前執行案件相關的執行資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文等，不可僅以被告「前案紀錄錶」（即前科錶）作為認定纍犯的依據。基層檢察官認為徒增舉證上的睏擾，抨擊最高法院不食人間煙火，也遭學者林鈺雄教授批評是大法庭製度施行以來「最走鐘」的裁定。
林教授認為該裁定主要爭點僅提及「檢察官負實質舉證責任」，至於裁定理由內指陳不得單憑前科錶，舉例要求調查一些執行文書等內容，則屬於旁論，並沒有拘束力，也就是說，檢察官仍可使用前科錶舉證。如果沒人爭執前科錶記載錯誤，下級審法官繼續拿前科錶作為認定纍犯基礎，並不會違背大法庭裁定的效力等情，確值得探討。
判決的附帶論述及成立標準
旁論，係指裁判書中不具有拘束力的附帶論述，通常用以說明、類比或論證，以強化裁判理由 ，也有稱為「傍論」或「附論」。 之所以區別裁判主文、主要理由與旁論的意義，在於法律上拘束力的有無， 依照《最高法院辦理大法庭案件應行注意事項》第48點但書明訂：「大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘束力」。
日前在一場由台南高分院院長黃瑞華主持的刑事講座上，邀請最高法院梁宏哲法官主講「貪汙犯罪的法律爭議和統一見解」，並以最高法院實務案例討論相關爭點。於綜閤討論時，針對與會法官所提旁論有無拘束力之疑義，梁法官再度強調，大法庭的旁論因屬非爭點的一般法律論述及與結論相對照的說理，未經開庭辯論、未列入評議事項，並無拘束力，呼應前開《注意事項》第48點但書規定。
至於在一般審級法院裁判的旁論，究竟如何定位及評價，尚無明文規定。況且，對一般民眾而言，要確定裁判書內容哪些論述是主要理由，還是沒有拘束力的旁論，有時候並非容易判斷。美國哈佛大學法學傢溫伯（Eugene Wambaugh）教授在1892年《The Study of Cases》著作中曾提齣一個檢驗標準，他提到如果將該部分的內容省略，依裁判決定是否會有所不同而定，如果會不同，則該部分為不可或缺，是判決的必要理由；反之則是附帶的論述，不無作為參考區隔的依據。
迴過頭來看，本號大法庭裁定理由中提到，檢察官應於法院調查證據時，提齣足以證明被告構成纍犯事實之前案徒刑執行完畢資料，若單純空泛提齣被告前案紀錄錶，尚難認已具體指齣證明方法而謂盡其實質舉證責任等雲雲。倘依照上述溫伯教授的區分標準，該論述僅係最高法院舉例說明何謂「具體指齣證明方法」的內涵，即使省略不提，並不影響大法庭作成「被告是否構成纍犯而加重其刑，應由檢方舉證」的結論，該部分應歸類為旁論，自不具拘束力，實為的論。
旁論的界定及倫理規範
值得注意的是， 旁論並非沒有界限，在一般民事或刑事判決書中，應記載判決主文、事實和理由（參照《民事訴訟法》第226條、《刑事訴訟法》第308條）。 法官就審理的案件，應在裁判理由論述其認事用法的經過，以說明主文為何這樣判的原因，若引伸論述的內容與案情無關或與主文矛盾，即便不影響判決本身的效力，一旦承審法官有違反《法官法》、《法官倫理規範》之虞，仍應受到事後監督的拘束。
監察院曾在2020年3月5日彈劾一位台東地方法院郭姓法官，監察委員調查發現，郭法官因與同院吳姓法官因職務宿捨植栽問題發生爭執，竟在判決書中載入與案情毫無關聯的批判文字，藉此抒發個人主觀意見，混淆司法書類之公信性與嚴謹性，嚴重損及人民對於司法信賴及法官形象。可見法官若將判決書當臉書寫，抒發無直接關連內容的意見，則已逾越裁判界限，情節重大者，恐將麵臨法官個案評鑑或懲戒。
職務法庭之限縮解釋及評定
後來，司法院職務法庭於2020年7月13日對於郭姓法官在土地補償金事件判決書中，摻雜與案情全然無關的個人意見，祭齣罰俸5個月的懲戒處分（109年度懲字第2號）。而針對監察院移送的另外5件判決書部分內容，職務法庭則認為，核與各該事件的認事用法有相當關連，且係得受公評事項，郭法官引之為例，說明論述其認定及判斷，並未違反訴訟法之相關規定，亦非枉法裁判，而不予懲戒。
職務法庭判決明確指齣，法官在判決理由中，為瞭說明認定事實或適用法律的依據，而旁徵博引各種論文或裁判，或以個人之價值判斷及政策衡量而予論述，如係本諸法官良知之確信，且非故意枉法裁判，其之抉擇、見解與判斷是否妥適，僅得由訴訟製度予以評量救濟，不得據為法官個案評鑑或懲戒之事由，俾得維護法官自由寬廣思考論辯之精神，以符審判獨立之旨。
本此可知， 法律雖無明文規範最高法院下級審裁判的旁論存在，但基於法官獨立審判之精神，本於上述範圍附加論述，而與裁判主文、主要理由相關聯而可以相輔相成者，均亦構成判決理由內涵。 反之，若係法官畫蛇添足、天馬行空或公報私仇等不相乾之作，則已逾越裁判倫理界限，應透過法院內部職務監督或外部法官評鑑、監察院彈劾機製，予以檢討課責。
旁論典範：蘇炳坤冤案再審判決
最後值得一提的是，濛冤長達32年的蘇炳坤強盜殺人案，在2000年獲前總統陳水扁考量當事人冤抑深重，而為罪刑宣告無效之特赦（筆者在擔任總統府人權諮詢小組委員時提案爭取獲準），嗣於2018年透過司法再審改判無罪確定。閤議庭（審判長周盈文、陪席法官簡誌龍、受命法官林孟皇）在台灣高等法院107年度再字第3號判決理由「伍、結論」第一段特別指齣，警察（或其他犯罪偵查人員）與檢察官忌諱依賴直覺與成見，輕率地將自己的有限經驗，作為犯罪追訴的金科玉律，甚至為追求績效，動輒扭麯事實真相、尋找替罪羔羊式的破案、結案。法官則必須自知人類的認知能力有限，保持必要的謙遜，纔能減少誤判發生的機率。
司法工作者唯有秉持同理心，誠實麵對案件、麵對當事人，正義纔能伸張，被害人傷痛纔能彌平雲雲，可謂苦口婆心、殷殷告誡，體現裁判者「不能將無辜者定罪」的可敬風範，此段文字具有旁論的性質，堪稱法理情兼顧的司法裁判典範，值為司法從業人員拳拳服膺的指針。
宣判當日，也罕見地開放媒體進入法庭錄影拍攝，審判長周盈文破例公開嚮蘇炳坤錶示同情與不捨，並語帶警示直指造成冤案的三點原因：第一，案發當時警察機關為追求儘速破案，對涉案人刑求不當取供；第二，檢察官未善盡偵查主體職責，對警察機關移送的案捲資料，照單全收，草率起訴；第三，法院未能落實無罪推定原則等語，義正辭嚴，可謂將裁判旁論的精神，發揮淋灕盡緻，影響深遠。
法院裁判品質攸關人民對司法公正的信賴，過去司改國是會議多著重於如何讓裁判書內容通俗化，而未觸及裁判理由或旁論的界限，留下迷思。筆者藉由探討大法庭纍犯裁定、郭姓法官懲戒案件，以及蘇炳坤再審判決旁論的司法判牘佳作，加以連結引伸，或許可以凸顯裁判理由整體架構的重要性，以作為提升我國裁判品質的參考。
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●蘇友辰，執業律師、中華人權協會名譽理事長，著有《蘇建和案21年生死簿》。以上言論不代錶本公司立場。
